Disponibilização:   quinta-feira, 19 de março de 2020.

Arquivo: 7

Publicação: 19

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – CAPITAL SP SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO 12ª VARA CÍVEL

AÇÃO CIVIL PÚBLICA (65) Nº 5031650-61.2018.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: SIND DOS TRAB NO SERVICO PUBL FED DO EST DE SAO PAULO, ASSOC DOS FUNC DO INST DE PESQ ENERG E NUCL ASSIPEN Advogado do(a) AUTOR: DANIELA COLETO TEIXEIRA DA SILVA – SP275130 RÉU: COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR, UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A Trata-se de Ação Civil Pública, com pedido de tutela, proposta por SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO ? SINDSEF/SP e ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS DO INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGÉTICAS E NUCLEARES ?ASSIPEN em face da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR ? CNEN/IPEN e UNIÃO FEDERAL, objetivando provimento judicial que suspenda os efeitos da decisão que determinou a observância do contido no art. 7º da Orientação Normativa nº 4/2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, em detrimento do disposto no decreto nº 877/93, o qual assegura a percepção de adicional de radiação ionizante a servidor que exerce suas atividades em local de risco. Aduziu a parte autora que os substituídos são servidores da CNEN/IPEN em São Paulo, recebendo como parte da remuneração o adicional de radiação ionizante. Que o pagamento do adicional vem sendo efetuado com observância no Decreto 877/93, que dispõe que será ele concedido, independentemente do cargo ou função, ao servidor que exercer suas atividades em local de risco potencial. Porém, em 14/2/2017, com a edição da Orientação Normativa nº 4, oriunda da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, criou novos critérios para a concessão do mencionado adicional em decorrência da sujeição dos servidores lotados no IPEN/CNEM, localizados na Universidade de São Paulo. A despeito da edição da mencionada Orientação Normativa n. 4/17, o pagamento do adicional foi mantido para todos os servidores lotados no IPEN/CNEM em virtude da constatação do risco, fundamentado em laudo técnico. No entanto, em recente parecer da Controladoria Geral da União, foi recomendada a suspensão do pagamento do adicional decorrente da exposição à radiação ionizante aos servidores do IPEN/CNEM sob a alegação de erros na elaboração do laudo e na interpretação dada pela Advocacia Geral da União em oportunidades anteriores. Com a presente ação, pretende os autores a decretação da correspondente nulidade do dispositivo que limita o pagamento do adicional aos servidores que trabalhem em áreas controladas ou supervisionadas, posto que tratou de forma desigual os trabalhadores do serviço público e os prestadores de serviço de empresas contratadas, caracterizando evidente ilegalidade, por afronta direta à isonomia. Aduziu, ainda, que a Portaria nº 518, de 4 de abril de 2003, editada pelo Ministro de Estado de Trabalho e Emprego, considera que qualquer exposição do trabalhador a radiação ionizante ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde, e que diversos pareceres da Procuradoria Federal junto à Comissão Nacional de Energia Nuclear apontam, sem qualquer ressalva, para a impossibilidade jurídica de Orientação Normativa alterar Decreto. Foram anexados documentos à inicial. O pedido de liminar foi deferido (ID. 13761468). Devidamente citada, a Comissão Nacional De Energia Nuclear ? CNEN apresentou contestação (ID. 14885875). Em preliminar, sustentou sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda. No mérito, pugnou pela improcedência da demanda. Citada, a União Federal ofereceu contestação (ID. 16234074). Em sede preliminar, alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. Houve Réplica (ID. 16547401). Aberta oportunidade para especificarem provas, as partes requereram a julgamento antecipado da lide. Vieram os autos conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO Conheço do processo em seu estado, para julgar antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC/2015, diante da desnecessidade de produção de outras provas, tratando-se a demanda apenas sobre questão de direito. Preliminares Ilegitimidade Passiva De início, afasto a alegação de ilegitimidade passiva da CNEN. A Comissão Nacional de Energia Nuclear é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação-MCTI, de personalidade jurídica de direito público, a teor do disposto no Decreto n.º 5.667 de 10/01/2006: ?Decreto n.º 5.667/2006-Anexo I. Art.1.º. A Comissão Nacional de energia Nuclear- CNEN, autarquia federal, criada pela Lei n.º 4.118, de 27/08/1962, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, com autonomia administrativa e financeira, dotada de personalidade jurídica de direito público, com sede e foro no Rio de Janeiro-RJ, tem as seguintes finalidades, de acordo com as atribuições constantes da Lei n.º 6189, de 16/12/1974 e 7.781, de 27/06/1989?. Desta sorte, verifica-se que ostenta legitimidade para responder por demandas judiciais ajuizadas por servidores a ela relacionados. Nesse sentido: ?PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA EM QUE OS RECORRENTES OBJETIVAM REVISÃO DA VPNI. JUIZ DA CAUSA DETERMINOU A EXCLUSÃO DA UNIÃO E DO IPEN DO POLO PASSIVO DA LIDE. CAPACIDADE JUDICIAL DA COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR – CNEN, DA QUAL OS AUTORES SÃO SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. RECURSO QUE TEVE SEU SEGUIMENTO NEGADO. AGRAVO LEGAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO PELO MESMO FUNDAMENTO. I – A Lei nº 4.118, de 27/08/1962, criou a Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, dotando-a de personalidade jurídica de autarquia federal, com autonomia administrativa e financeira (art. 3º). II – Embora os agravantes, servidores públicos federais desse ente administrativo, prestem serviços junto ao IPEN, essa situação fática não torna o Instituto responsável por eventual condenação no feito de origem, o mesmo ocorrendo com relação à UNIÃO, dada a autonomia financeira da CNEN. III – Agravo Legal a que se nega provimento?. (AI 00137489420114030000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 – QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2011 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Por seu turno, conforme bem asseverado no julgado supratranscrito, em que pesem os substituídos sejam servidores públicos federais da CNEN e, eventualmente, alguns prestem serviços junto ao IPEN, tal situação fática não faz desse Instituto responsável por eventual condenação, o mesmo ocorrendo com relação à União, dada a natureza jurídica de autarquia federal da CNEN, em razão de possuir autonomia administrativa e financeira, nos termos do Art. 3º da Lei nº 4.118/62: ?Art. 3º Fica criada a Comissão Nacional de Energia Nuclear (C.N.E.N.), como autarquia federal, com autonomia administrativa e financeira?. Desta sorte, afasto a alegação de ilegitimidade passiva do CNEN e, oportunamente, reconheço a ilegitimidade passiva da União Federal para figurar na demanda. Mérito O cerne da questão encontra-se no reconhecimento da ilegalidade da Orientação Normativa nº 4/2017, a qual limitou o pagamento do adicional aos servidores que trabalhem em áreas controladas ou supervisionadas, uma vez que criou critérios distintos do Decreto 877/93, alterando regulamento por instrumento jurídico indevido. O adicional por exposição à radiação ionizante teve sua regulamentação alterada pela Lei nº 8.270/1991, que reduziu o percentual da gratificação instituída pela Lei nº 1.234/1950, tem como condição a prestação de serviços sob a exposição, de forma direta, a Raios X e substâncias radioativas (artigo 12, parágrafo 2º) e instituiu o adicional de radiação ionizante, regulamentado pelo Decreto nº 877/1993, devido aos servidores que estejam desempenhando efetivamente suas atividades em áreas que possam resultar na exposição a essas irradiações, conforme laudo técnico próprio. Assim, uma vez comprovada a hipótese de que o servidor exerce suas atividades em contato direto com substâncias radioativas, ele fará jus à percepção da gratificação, respeitada a prescrição quinquenal. O mencionado adicional passou a ser pago, a partir de referida modificação legislativa, aos servidores expostos à essa condição tendo por base laudo técnico, mesmo após a edição da atacada Orientação Normativa nº 4/2017. A manutenção do mencionado adicional se deu considerando que as condições das instalações físicas do IPEN/CNEM ameaçam a saúde dos servidores que lá trabalham, independente do cargo ou atividade. A Orientação Normativa nº 4/2017 estabelece em seu art. 7º: ?Art. 7º O adicional de irradiação ionizante somente poderá ser concedido aos Indivíduos Ocupacionalmente Expostos – IOE, que exerçam atividades em área controlada ou em área supervisionada?. No entanto, em contraposição aos termos da supracitada Orientação Normativa, em 14/12/2018 a CNEN disponibilizou em seu sítio, Laudo Técnico para Análise de Risco Potencial (ID. 13246516), visando à concessão do adicional de irradiação ionizante, cuja conclusão foi que todos os servidores e colaboradores terceirizados que estão dentro do IPEN, estão sobre risco potencial de exposição acidental às radiações, garantindo o percebimento do adicional. Assim, vislumbro que a Orientação Normativa nº 4/2017, em seu art. 7º, ao estabelecer limites à percepção do adicional de radiação ionizante, não só extrapolou o poder delegado na lei de regência da matéria, como alterou a substância desta, incorrendo, por tal razão, em ofensa ao princípio da legalidade. Ademais, o laudo técnico elaborado pelo IPEN/CNEM comprova que a proximidade dos servidores ao reator nuclear, aos resíduos nucleares e laboratórios existentes no local, submete todos que trabalham naquelas instalações ao mesmo risco potencial daqueles que exercem suas atividades em área controladas ou supervisionadas, de forma que, afastar simplesmente as conclusões do laudo, sem o devido contraditório, não encontra respaldo legal, ao menos não neste exame preambular. Acrescento, outrossim, que assiste razão aos autores quanto ao questionamento acerca da legalidade da Orientação Normativa 04/2017 ser ao menos controversa dentro da própria AGU, ante a clara divergência de interpretação entre os membros do órgão de assessoria jurídica, o que se verifica, notadamente, a partir do parecer juntado aos autos (ID. 13246514), no qual o signatário aponta que, pelos critérios técnicos e jurídicos, a IN nº 4/2017 destoa de ?atos normativos de escala hierárquica superior?. Por fim, entendo que, no sopesamento entre os interesses expostos, o risco da efetiva suspensão do adicional de radiação ionizante acarretará redução remuneratória aos substituídos, sem que tenha sido comprovada nos autos a redução da exposição aos efeitos da radiação ionizante, nem sequer apresentado um laudo técnico em sentido contrário àquele elaborado pelo IPEN/CNEM. Muito embora a CNEN tenha alegado, durante todo o feito, a regularidade dos atos praticados, não logrou êxito em comprovar nos autos, com os documentos que instruem o feito, suas alegações no que pertine a tal questão, de modo que não se desincumbiu a ré do ônus probante de sua pretensão (CPC, art. 373). DISPOSITIVO Ante o exposto: (i) declaro a ilegitimidade passiva ad causam da corré União Federal; (ii) RATIFICO A LIMINAR e JULGO PROCEDENTE a demanda para afastar a limitação decorrente do Art. 7º da Orientação Normativa nº 04/2017 da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relação do Trabalho do Serviço Público no que tange ao pagamento do adicional de radiação ionizante somente aos substituídos que trabalhem em áreas controladas ou supervisionadas, com a manutenção da atual sistemática de pagamento consoante disciplinado pelo Decreto nº 877/93, EXTINGUINDO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a CNEN condenada a restituir parcelas ilegalmente suprimidas, vencidas e vincendas em razão da aplicação o art. 7º da Orientação Normativa nº 04/2017, devidamente atualizadas. Condeno a CNEN ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, bem como ao pagamento de custas em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/1985. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. SãO PAULO, 17 de março de 2020. 12ª Vara Cível Federal de São Paulo